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Au Conseil d’Etat de Belgique
Contre l’Etat Belge et le Ministre des Finances
Le 18 novembre 2011, sous la signature du Ministre des Finances D. Reynders, le gouvernement en affaires courantes fait publier au Moniteur Belge un arrêté royal daté du 7 novembre 2011 intitulé « Arrêté royal octroyant une garantie afin de protéger le capital de sociétés coopératives agréées »
Bien que la règle donne force de loi à un arrêté royal dans les dix jours de sa publication au Moniteur Belge, un des principes de base du droit Belge et consacré dans l’article 2 du Code civil : « La non-rétroactivité des lois est une garantie ayant pour but de prévenir l’insécurité juridique. Cette garantie exige que le contenu du droit soit prévisible et accessible, de sorte que chacun puisse prévoir, à un degré raisonnable, les conséquences d’un acte déterminé au moment où cet acte se réalise »
Bien que ce principe n’est pas intangible, les arrêtés royaux ne peuvent en principe pas avoir d’effet rétroactif, sauf en cas d’espèce lorsque la continuité du service public le justifie
« Selon la jurisprudence de la Cour d’arbitrage, la rétroactivité de dispositions législatives, qui est de nature à créer de l’insécurité juridique, ne peut se justifier que par des circonstances particulières, notamment lorsqu’elle est indispensable au bon fonctionnement ou à la continuité du service public. S’il s’avère toutefois que la rétroactivité de la norme législative a pour effet d’influencer dans un sens déterminé l’issue d’une ou de plusieurs procédures judiciaires ou d’empêcher les juridictions de se prononcer, la nature du principe en cause exige que des circonstances exceptionnelles justifient cette intervention du législateur qui porte atteinte, au détriment d’une catégorie de citoyens, aux garanties juridictionnelles offertes à tous »
A la lecture de l’arrêté royal contesté, il apparaît qu’aucun développement ne justifie une telle rétroactivité au bénéfice d’intérêts particuliers identifiés dans le texte attaqué comme étant :
- ARCOPAR, SCRL, ayant sont siège social à 1030 Bruxelles, avenue Urbain Britsiers 5;
- ARCOFIN, SCRL, ayant sont siège social à 1030 Bruxelles, avenue Urbain Britsiers 5;
- ARCOPLUS, SCRL, ayant sont siège social à 1030 Bruxelles, avenue Urbain Britsiers 5.
Bien que l’arrêté royal précise, dans son titre, sa portée sa portée « le capital de sociétés coopératives agréées », il n’identifie que trois bénéficiaires, à l’exclusion de tout autre, le privant ainsi de son sens d’intérêt général. Cet acte est donc contradictoire aux exceptions d’intérêt général visé par la jurisprudence qui tolère dans certains cas une entorse au principe général de non-rétroactivité des lois et arrêtés royaux.
Le cas étant, les bénéficiaires identifiés, avaient déjà à la date du 7 novembre et plus encore du 18 novembre, perdu la majorité de leurs avoirs financiers en vertu de la liquidation du holding et du groupe Arco entraînés eux-mêmes par les déboires de la banque franco-belge Dexia. Il s’agit donc bien d’une mesure avec effet rétroactif visée par l’arrêté royal attaqué.
Les moyens exposés :
Le texte attaqué précise :
« Vu l’urgence; Vu l’extrême urgence motivée par la menace grave de crise systémique constatée par la Banque Nationale de Belgique, ainsi que par la nécessité de limiter, le plus rapidement possible, l’ampleur et les effets de la crise actuelle sur les marchés financiers, de préserver la confiance dans le système financier belge et d’éviter ainsi une crise systémique; que les parts des sociétés coopératives agréées ont dans certains cas toutes les caractéristiques d’un produit d’épargne, censé offrir aux associés un revenu régulier et leur assurer le remboursement sur demande, moyennant des contraintes assez limitées, du capital investi; qu’il se justifie donc d’accorder à ces parts un régime de équivalent à celui qui existe pour des produits d’épargne de substitution, c’est-à-dire les dépôts bancaires et les assurances « branche 21 »; que la possibilité d’étendre la protection des dépôts au capital des sociétés coopératives agréées, dans un court délai, conformément à l’annonce faite précédemment à cet égard, est un élément important susceptible de renforcer la confiance du public, sur une base comparable à celle qui existe déjà pour les dépôts bancaires et les assurances « branche 21 »; qu’il se justifie donc d’accepter les demandes d’adhésion formulées par les sociétés visées;
Vu les demandes d’adhésion à la <garantie>;
Vu l’avis de l’Inspection des Finances, donné le 9 octobre 2011;
Vu l’accord de Notre Secrétaire d’<Etat> du Budget, donné le 14 octobre 2011; »
Aucune pièce ne justifie l’urgence, l’extrême urgence et le risque systémique invoqué. Ceci peut-être démontré à suffisance.
Outre qu’il peut paraître douteux que le fait de garantir par l’Etat et donc la collectivité, a posteriori, les pertes financières des seules coopératives visées par l’A.R, puisse minimiser ou annuler les risques systémiques invoqués. Il y a tout lieu de croire que ces faits sont invoqués pour les besoins de la cause et au surplus pour justifier politiquement l’application rétroactive de la disposition attaquée.
1. Interpellé à la Chambre des représentants le 1er décembre 2011 par le député de la LDD, le Ministre des finances répond :
“En 2008, nous avions élaboré pour Dexia une solution en collaboration avec la France, le Luxembourg et d’autres actionnaires. Il nous a ensuite été demandé d’en trouver également une pour Ethias et ARCO. Un accord politique a été conclu en vue de rechercher une solution globale. A l’époque, nous avions approuvé une loi qui offrait aux coopérateurs une solution semblable à celle qui s’applique à l’épargne déposée sur un compte en banque et pour les assurances de la branche 21. Un arrêté royal global a rendu cette dernière applicable à toutes les coopératives et un arrêt royal spécifique, aux trois coopératives concernées.”
Le ministre reconnaît donc explicitement qu’il s’agit d’un accord politique ‘global’ liant des entités distinctes (Dexia, Arco et Ethias) et leur sort respectif, il ne mentionne, ni ne fait allusion, dans sa réponse, à un besoin urgent de pallier à un risque systémique pourtant utilisé comme moyen dans l’arrêté-royal pour justifier de son effet rétroactif.
2. Les coopératives visées semblent donc avoir elles-mêmes demandé le bénéfice de la garantie de l’Etat, or, jamais jusqu’à la promulgation de “l’accord politique” par le biais d’un arrêté-royal de circonstance, les coopératives en question ne se sont volontairement affiliées au fond de garantie ou au fond de garantie spécial mis en place.
Elles n’ont, a fortiori, pas plus cotisés à ces fonds de garantie et si elles le font, cette affiliation ne peut être antérieure à la date du 18 novembre 2011. Pourtant, ces dernières auraient très bien pu entreprendre ces démarches dès 2008. Or, elles se sont abstenues, durant trois années. Il reste à démontrer, à quel moment précis elles ont fait la demande au gouvernement de pouvoir bénéficier du régime de la garantie.
3. En marge de ce qui précède, le groupe Arco fait état sur son site internet (http://actua.groeparco.be/) de deux communiqués de presse du Premier Ministre et du Ministre des Finances, respectivement datés du 8 octobre 2008 et du 21 janvier 2009 (!)
extrait : “21 janvier 2009″
1. Approche de la crise financière
La crise financière mondiale qui sévit aussi dans notre pays depuis l’automne 2008 n’est pas encore terminée et le gouvernement belge continue de suivre la situation de près. A cet égard, l’autorité fédérale continue d’entendre, en première instance, protéger l’épargne et assurer l’octroi de crédits…
2. Protection des associés des sociétés coopératives
Ces derniers mois, le gouvernement a pris différentes mesures afin de garantir la confiance dans le système financier et de protéger les épargnants contre les incertitudes nées des développements intervenus sur les marchés financiers. Il s’agit, plus précisément, de l’extension du fonctionnement du régime de protection des dépôts, de la garantie offerte à la branche d’assurance 21 ainsi que de l’engagement d’introduire une garantie pour les associés des sociétés coopératives agréées.
Le gouvernement confirme l’engagement pris par le gouvernement précédent d’offrir un régime de garantie aux associés des sociétés coopératives agréées existantes dont au moins la moitié du patrimoine est investi dans une ou plusieurs entreprises actives dans le secteur financier ou qui sont autorisées à fonctionner en tant qu’institutions de crédit. La garantie ne valant toutefois pas pour les coopérateurs institutionnels.
Ce régime de garantie comportera notamment les éléments suivants :
- le paiement par les sociétés coopératives concernées d’une prime de garantie (une prime d’adhésion et une prime annuelle) ;
En foi de quoi, il y a lieu de sérieusement remettre en question l’intention du groupe Arco de bénéficier de la garantie depuis 2009 et/ou du gouvernement de légiférer en temps utiles. D’autant, qu’entre l’intention et la décision, trois années se sont écoulées et aucune cotisation ne sera ni due, ni payée par les scrl visées, pour cette période. Ceci balaie la nécessité, le risque systémique, l’urgence et l’extrême urgence invoqués pour justifier de l’effet rétroactif de la mesure attaquée. Au minimum, il y aurait lieu de justifier cette durée anormalement longue.
4. La mesure attaquée entre en contradiction avec les dispositions de l’arrêté-royal du 14 novembre 2008 portant l’exécution de la loi du 15 octobre 2008 portant des mesures à promouvoir la stabilité financière.
Si cette loi prévoit explicitement l’obligation, pour certaines catégories d’organismes financiers, de s’affilier au fond de garantie, il autorise d’autres catégories de le faire sur base volontaire.
L’article 2 précise aussi que la protection du Fonds spécial commence effectivement à partir de la réception du paiement de la contribution annuelle et du droit d’entrée de l’institution qui en a fait la demande.
5. En foi de quoi, en qualité de contribuable qui devra assumer sa part de la garantie offerte par l’Etat aux coopératives visées, en qualité de titulaire de comptes bancaires dans des organismes dûment affiliés et cotisants au fonds de garantie et au fonds de garantie spécial, qui à ce titre, risquerait au surplus de voir sa garantie en défaut par la survenue d’un risque nouveau et vraisemblablement inéquitable, et enfin, au titre de justiciable confronté à une décision manifestement contraire à la Constitution et au Code Civil consacrant le principe général de la non-rétrocativité des lois et arrêtés-royaux, demande au Conseil d’Etat de se prononcer pour la suspension et l’annulation de l’arrêté royal attaqué, pour ces motifs ;
En 2008, lors du séisme de la banque Fortis, l’Etat a considéré que les actionnaires de la banque avait investi dans du capital à risque et a décidé de ne pas indemniser les porteurs d’actions Fortis. Ce malgré un risque systémique comparable ou pire que celui invoqué dans l’A.R. attaqué. Il y a débat sur la nature même d’un actionnaire au sens strict et d’un coopérateur. Bien qu’il reste à vérifier sur le fond la portée et les conséquences juridiques d’une telle définition et de retenir que tout épargnant, singulièrement depuis la crise bancaire de 2008, dispose des moyens de vérifier si ses investissements (actions, parts de coopérateurs, épargne, branche 21, compte-courant,) sont ou étaient couvert par la garantie du fonds de garantie et/ou du fonds spécial de garantie. En l’état les scrl visées n’ont été reprises comme adhérentes du fonds spécial de garantie qu’en date du 18 novembre 2011.
La Directive 2009/14/CE du 11 mars 2009 modifiant la directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts en ce qui concerne le niveau de garantie et le délai de remboursement oblige d’informer le déposant lorsque aucune couverture du système de garantie ne s’applique à un dépôt donné. Il serait utile de vérifier si cette obligation concernait les scrl Arcopar, Arcofin et Arcoplus.
Que les arrêtés royaux et les lois ne peuvent s’appliquer avec effet rétroactif (code civil)
Que l’accès à la garantie accordée par l’Etat en date de l’A.R attaqué est postérieur aux pertes financières enregistrées par les coopérateurs
Que l’arrêté royal est insuffisamment motivé et n’apporte pas, dans ses dispositions publiées les rapports qui justifieraient l’urgence, l’extrême urgence et le risque systémique invoqués.
Qu’au vu de ce qui précède, rien n’autorise ou ne justifie d’outrepasser le principe général de la non rétroactivité des lois et arrêtés royaux
Subsidiairement
Le gouvernement d’affaires courantes ne peut arrêter de dispositions que dans le cadre de la gestion journalière de l’Etat, ni l’urgence, ni l’extrême urgence ne sont démontrés, étant donné que les coopérateurs visés par l’A.R ont déjà connus leur perte avant que l’arrêté-royal ne soit publié et que le risque systémique n’est nullement démontré dans le cas d’espèce.
Qu’au demeurant, si le Conseil d’Etat n’estimait pas fondé de suspendre et/ou d’annuler l’arrêté-royal, d’en limiter l’accès à la garantie des sociétés mentionnées en le réduisant aux valeurs réelles des dépôts à dater de l’affiliation et du paiement de la cotisation au fonds de garantie spécial, conformément à l’arrêté-royal du 14 novembre 2008 complété par l’arrêté-royal du 16 mars 2009 relatif à la protection des dépôts et des assurances sur la vie par le fonds spécial de protection des dépôts et des assurances sur la vie.